Si se pretende instar demanda de modificación de la pension de alimentos de un hijo actualmente mayor de edad establecida previamente en proceso de divorcio, al amparo del Art. 93 C.C cuando era menor de edad: ¿Contra quien debe dirigirse la demanda de modificacion de medidas? ¿Debe demandarse al hijo mayor de edad? ¿Que sucede si no se demanda a la ex-esposa? ¿Cuál es la Jurisprudencia respecto a la legitimación pasiva en demanda de modificación de medida de pensión de alimentos establecida a favor del, actualmente, hijo mayor de edad ?

La cuestión no ha llegado directamente al Tribunal Supremo pero existen resoluciones de la Jurisprudencia que resuelven las cuestiones señalada y que en síntesis vienen a establecer:

         1.- La legitimacion pasiva en demanda de modificación de medidas de extinción de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo siendo menor de edad corresponde a la madre aunque el hijo sea ya mayor de edad, si el hijo mayor convive todavía en casa en compañía de la madre (Art. 93 C.C): la legitimación en los procesos cuyo objeto es la modificación de medidas adoptadas en anterior sentencia de separación o divorcio, no puede ser distinta de la que configuró el proceso precedente. Este criterio ha venido a resultar reforzado a raíz de la STS 1ª de 24 de abril de 2000 que vino a afirmar la legitimación activa del progenitor con el cual conviven los hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el Art. 93-2 C.C cuando se trataba de demandar del otro cónyuge progenitor su contribución a los alimentos de aquellos hijos en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores. Por cierto que la resolucion añade que “debe haber una convivencia familiar, no sólo el hecho de morar en la misma vivienda”.

En palabras de las SSAP Zaragoza de 19 de mayo de 2000 y 1 de julio de 2002 "no puede negarse plena y exclusiva legitimación a la esposa en toda cuanta discusión se plantee sobre las medidas adoptadas en la sentencia matrimonial, con independencia de la edad de la prole, siendo doctrina pacífica que en los litigios matrimoniales no caben más partes que los cónyuges que integran el matrimonio en crisis" de suerte que "el proceso matrimonial tiene como partes necesarias y excluyentes a los cónyuges, a salvo la especialidad de la intervención del Fiscal en los casos en que es preceptiva. No hay, por tanto, posibilidad jurídicamente admisible de que el mismo existan otros litigantes, aunque a pesar de que su posición jurídica puede verse afectada, y ello porque esa afectación nunca es directa sino derivada o refleja, de modo que no quedan comprometidos directa y definitivamente sus derechos por la decisión que se adopte"...".

Lo dicho viene corroborado por el hecho de que el Art. 775-1 LEC únicamente reconoce legitimación para solicitar del Tribunal la modificación de medidas al Ministerio Fiscal, cuando hay hijos menores o incapacitados, y a los cónyuges, por lo que, obviamente, la solicitud de modificación debe ir dirigida por un cónyuge contra el otro, y contra el Ministerio Fiscal, cuando en el matrimonio hay hijos menores o incapacitados. Y ello es lógico si se tiene en cuenta, además, que se trata de un procedimiento dirigido a modificar unas medidas adoptadas en otro proceso en el que el hijo mayor no fue parte.

En definitiva, el hijo ya mayor de edad, si convive todavía en casa y compañía de la madre, carece de legitimacion pasiva en un procedimiento de modificación de la medida (aumento, reduccion, extinción) de pensión de alimentos establecida en su momento. En éste sentido se ha venido pronunciando las SSAP León de 27 de octubre de 2007, Barcelona de 28 de junio de 2001, Madrid de 4 de diciembre de 2001, Asturias 1ª de 5 y 10 de octubre de 2000 y 27 de abril de 2004 SAP Asturias 6ª de 28 de mayo de 2001 y 28 de octubre de 2002 y SAP Asturias 7ª de 23 de mayo de 2003, SAP Barcelona 12ª de 16 de febrero de 2009, oy la más reciente SAP Madrid 22ª de 1 de junio de 2012.

Dicho esto, no obstante, nada impide que, en estos procedimientos los hijos mayores puedan a lo sumo actuar como coadyuvantes al amparo de los arts. 13 y ss LEC

En estos casos:

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  • Si el hijo mayor de edad es llamado al proceso no puede admitirse que la madre invoque como excepción procesal la falta de legitimación pasiva del hijo mayor debiendo ser esta parte codemandada quien alegue su propia falta de legitimación pasiva, como se deriva del contenido del Art. 405 LEC (SAP Palencia 1ª de 13 de mayo de 2010).

  • La falta de llamamiento al proceso de la madre no determina la estimación de una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, sino la de falta de acción, o falta de legitimación pasiva "ad caussam", por cuanto ésta sólo la ostenta el cónyuge con el que convive el hijo mayor de edad económicamente dependiente, como administrador de los alimentos de éste mientras con él conviva. La determinación de la adecuada constitución de la relación jurídico procesal aparece vinculada a cuestión de orden público y puede ser apreciada de oficio (SAP Alicante 4ª de 8 de julio de 2008).

Finalmente, debe tenerse en cuenta que los hijos mayores de edad que convivan con la madre, aun cuando carezcan de legitimación pasiva en el procedimiento de modificación de la medida de pension de alimentos, pueden entablar por sí mismos, si así lo estiman conveniente, otro proceso en reclamación de alimentos definitivos, como derecho propio por su plena capacidad jurídica y de obrar, dentro del pertinente proceso y contra sus padres como determina el Art. 145 C.C.

      2.- A sensu contrario, lógicamente, el hijo mayor de edad que ya no convive en casa en compañía de la madre sí tiene legitimacion pasiva en un procedimiento de modificación de la medida de pension de alimentos establecida en su momento; deberá ser demandado en el proceso de modificación de medidas, junto con su madre, donde será una de las partes procesales que podrá personarse y defenderse (SAP Asturias 5ª de 4 de Febrero de 2000).