Leia y Luke, hermanos separados en #StarWars : el criterio de no separación de hermanos en la atribución de la custodia

Según me explica mi hijo pequeño Isaac -que con sus 9 años ya es un fanático de la saga #StarWars y un verdadero experto en la materia- la historia poco más o menos vendría a ser así:  En una galaxia muy, muy, muy lejana, Padmé Amidala tras acabar su mandato como reina del planeta Naboo, es designada senadora ante la República galáctica en su capital, Coruscant. Allí conoce a un apuesto y joven caballero jedi (aún en período de formación padawan) llamado Anakin Skywalker. Tras declararse ambos su amor, aun sabiendo que están quebrantando las estrictas normas jedi,Padmé y Anakin deciden casarse en secreto en el planeta Geonosis, con C3PO y R2-D2 como únicos testigos. Durante las Guerras Clon, Padmé le revela a Anakin que está embarazada.

     Poco a poco, Anakin Skywalker es seducido por el perverso Emperador Palpatine, sucumbiendo finalmente al “lado oscuro”, al mal. Su viejo maestro jedi Obi Wan Kenobi trata de convencerle y sacarle de su error en el volcánico planeta Mustafar hacia donde viaja junto con Padmé. Allí, Anakin, iracundo y enloquecido, intenta asesinar a su esposa encinta y en una encarnizada lucha a espada láser con Obi Wan, queda malherido, mutilado y casi carbonizado tras caer a la ardiente lava. Sin embargo, auxiliado por el Emperador Palpatine, Anakin sobrevive aunque debe serle instalado un casco protector oscuro y una unidad de respiración artificial; así nace Darth Vader.

      Padmé, tras dar a luz a los mellizos Luke y Leia, muere de tristeza tras haber presenciado el fin de Anakin y su paso al lado oscuro. Con este panorama familiar, un Consejo formado por Yoda, Bail Organa y Obi Wan Kenobi, y para garantizar en el futuro un líder de la resistencia al Imperio, decide que Leia quede al cuidado de Bail Organa y su esposa Breha en el planeta Alderaan y que Luke quede bajo la custodia de Owen Lars y su esposa Beru en el planeta Tatooine.

    Después de escuchar el apasionado relato de mi hijo me doy cuenta de que estos dos niños, hermanos mellizos, desamparados por un padre ausente y entregado al mal y huérfanos de madre, han sido separados para ser cuidados en diferentes familias.

   Atando cabos, pronto me doy cuenta de que, de manera análoga, en el Código Civil, y cuando de la guarda y custodia de los hijos menores tras la separación de los progenitores se trata, el Art. 92.5 contiene un criterio a tener en cuenta por el Juez en su atribución “...procurando no separar a los hermanos”. Aunque, por una deficiente técnica legislativa, la previsión está inserta en la regulación de la custodia compartida, debe entenderse que se aplica a cualquier régimen de guarda.

    La propia literalidad del precepto nos indica que el criterio no es taxativo, determinante ni imperativo (“procurando”) sino solo orientativo. Aun así, compruebo que en el pasado, este criterio se llegó a aplicar con excesivo automatismo por los Tribunales.

     Este enfoque que impone la taxatividad y automatismo del criterio es un error: debe siempre considerarse individualmente a cada hijo y buscar cual es el interés de cada uno. En este sentido, la más moderna Jurisprudencia demuestra que es posible y no es inhabitual separar a los hermanos quedando al cuidado de distintos progenitores. Las causas o razones son variadas debiendo en todo caso, ser siempre puestas de manifiesto y motivadas en la Sentencia. Sin ánimo de exhaustividad se pueden señalar las siguientes:

• Cuando uno de los hijos rechaza de plano la figura del progenitor custodio: SAP Segovia, Sec. 1.ª, 5-6-2012 (La conveniencia de no separar a los hermanos no impide atender a la preferencia del hijo de 13 años de vivir con su padre, por su edad y su rechazo de la figura materna, bajo cuya custodia queda la hija próxima a cumplir la mayoría de edad) y SAP Madrid, Sec. 22.ª, 24-11-2006 (La angustia del menor desde que vive con la madre y su hermana, hace que la opción paterna responda a sus necesidades afectivas, pese a separarle de aquélla).

• Cuando uno de los hijos rechaza la figura del nuevo compañero/compañera del progenitor custodio: SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 22-10-2004 (La recomendación de no separar a los hermanos cede por la desaprobación del hijo de 14 años al compañero de la madre)

• Cuando las relaciones entre hijo y progenitor custodio son difíciles o tensas: SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 7-1-2009 (A pesar de la conveniencia de no separar a los hermanos, procede el cambio de guarda de la hija mayor a favor del padre, atendiendo a su edad y la difícil relación que ésta mantiene con la madre, acordando ambas libremente el régimen de visitas )

• Cuando sin llegar al rechazo, el menor muestra preferencia por el otro progenitor: SAP Pontevedra, Sec. 1.ª, 19-11-2009 (La conveniencia de no separar a los hermanos no se erige en obstáculo para que el marido pueda ostentar la guarda del que tiene 15 años, que además prefiere vivir con él)En estos casos debe valorarse la madurez y seriedad de dicho deseo y preferencia

• Cuando el hijo tiene escasa relación con sus hermanos bien por grandes diferencias de edad o diferente trayectoria vital: SAP Castellón, Sec. 2.ª, 14-3-2006 (Prima la atribución a la madre de la custodia de la hija aunque suponga separarla de sus hermanos, cuya diferencia de edad y trabajo hace que no tengan relación).

¿!Y no podría ser otro motivo el tratar de garantizar de este modo que en el futuro existan más posibilidades de que sobreviva un líder de la resistencia al Imperio del Mal!? ;-D