La retroactividad de la Sentencia modificadora de la pensión de alimentos (II): ¿desde cuando?

En el post anterior La retroactividad de las Sentencias modificadoras de la pensión de alimentos (I) ¿es posible?comprobamos que en ocasiones los Tribunales otorgan efectos retroactivos ex tunc a las Sentencias modificadoras de la pensión de alimentos con el efecto de la devolución por los progenitores y/o hijos demandados de las cantidades ya abonadas indebidamente por el padre: En concreto y en primer lugar, en los supuestos en que se aprecie claro abuso de derecho o mala fe por parte del perceptor de la pensión y en segundo lugar, sin necesidad de acudir los supuestos de abuso de derecho, cuando el hecho material de la modificación de la pensión es indubitado, objetivo e indiscutible

      Ahora bien, cuando la retroactividad es apreciada por los Tribunales ¿Desde cuando se producen esos efectos retroactivos ?

     Pues cabe decir que no existe un criterio unánime en las distintas Audiencias Provinciales, que siguen, en principio, dos tipos de soluciones distintas y posibles en función de la certeza o evidencia en la constatación fáctica de la causa de la modificación de la pensión de alimentos.

     a).- Resoluciones que lo fijan en el momento de interposición de la demanda de modificación de medidas (SSAP Álava 1ª de 9 de septiembre de 2004, Granada 4ª de 19 de marzo de 2002, Las Palmas 4ª de 31 de marzo de 2006 y  Madrid 22ª de 29 de enero de 2002), de la sentencia de primera instancia que la acuerda (SAP Asturias 5ª de 15 de diciembre de 2011) o bien de la sentencia firme (la de segunda instancia si ha existido apelación). Desde luego es posible encontrar argumentos para defender cada una de esas tres soluciones.

     Ahora bien, estas soluciones pueden servir en la generalidad de los casos en los que se pueden plantear unas ciertas dudas en la procedencia de la modificación o de la supresión, es decir, en todos los casos en que sea necesario un debate sobre la concurrencia del hecho modificativo o extintivo. De esta manera se trata de paliar o compensar el enriquecimiento injusto producido, a modo de justicia material cuando no es posible o resulta difícil determinar una fecha concreta que sirva de limite al cobro indebido.

    b).- Resoluciones que establecen el inicio de los efectos en el momento en que se produjo el hecho cabal indubitado y cierto que determinó su modificación. En estos casos existe una mayor unanimidad en las Audiencias a la hora de admitir la posibilidad de devolución (o bien de no abonar las cantidades reclamadas, si éstas se exigen en un proceso de ejecución del título judicial), en aquellos casos en que se ha producido un enriquecimiento injusto o bien ha existido un manifiesto abuso de derecho, es decir, cuando, constatada sin ninguna duda la extinción del derecho sobre la base de lo prevenido del Art. 152 C.C (que opera de forma automática y sin necesidad de una declaración judicial), se pretende "con manifiesto abuso de derecho, prolongar, por meros motivos formales,... una obligación que legalmente había fenecido, lo que conduciría, de estimarse su pretensión, a un enriquecimiento sin causa, que no puede ser amparado judicialmente" (AAP Madrid de 12 de enero de 2001, SAP Madrid 22ª de 29 de enero de 2002)

    Junto a las dos soluciones jurídicas expuestas, no debe dejarse de señalarse que existen resoluciones que, manteniendo el carácter constitutivo con efectos no retroactivos de la Sentencias que modifiquen medidas económicas, dejan abierta la posibilidad a accionar posteriormente en proceso declarativo, de manera independiente al proceso matrimonial, con cobertura en la citada acción por enriquecimiento injusto instando la devolución de las pensiones indebidamente percibidas por los hijos como consecuencia del abuso de derecho o en base al enriquecimiento injusto ex Arts. 1887 y 1901 y 1887 C.C (SSAP A Coruña 4ª de 23 de mayo de 2007, y Navarra 2ª de 8 de marzo de 2002).