La pregunta puede parecer de perogrullo e incluso -por qué no decirlo- absurda. La praxis judicial nos demuestra que, en efecto, en un proceso de medidas paterno filiales se puede solicitar la atribución del uso de la vivienda familiar.

Sin embargo lo cierto es que en el momento de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el año 2001 la respuesta distaba mucho de ser tan clara y rotunda sobre todo si nos atenemos a la literalidad de las normas que regulan la cuestión.

1.- Las normas procesales de la Ley de Enjuiciamiento Civil: literalidad e interpretación

La LEC dedica tres artículos a la materia de las medidas paterno-filiales, es decir medidas a favor de hijos menores de edad cuyo progenitores no se hayan unidos por vínculo matrimonial. Pues bien; a tenor de la literalidad de estos preceptos no se podría solicitar la atribución de la vivienda familiar en un proceso de medidas paterno filiales:

           a).- El Art. 748 dentro del Capítulo I del Título I del Libro IV sobre el ámbito de aplicación del Título I “De los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores”, dice: “Las disposiciones del presente título serán aplicables a los siguientes procesos: (…) 4. ° los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de los hijos menores o sobre alimentos reclamados contra el otro en nombre de los hijos menores”.

       b).- El Art. 769 dentro del Capítulo IV “De los procesos matrimoniales y de menores” cuando establece las normas de competencia determina: “En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores (...)”.

       c).- El Art. 770.6 dentro del Capítulo IV “De los Procesos matrimoniales y de menores” en cuanto afirma: “En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de hijos menores, para la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos en esta Ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio”

    Como puede comprobarse en ninguno de ellos se prevé la posibilidad de solicitar -en medidas paterno filiales- junto con la guarda y custodia y alimentos de los menores, la atribución del uso de la vivienda familiar.

La interpretación de estos preceptos dio en su momento lugar a ríos de tinta en la Doctrina. Finalmente se ha interpretado que a pesar de la dicción literal del precepto, la interpretación que ha de darse ha de ser en sentido amplio e incluye no solo la guarda y custodia y los alimentos sino también la patria potestad, régimen de visitas y la atribución de la vivienda familiar (existiendo hijos menores). Explica CASO SEÑAL cada una de estas posibles interpretaciones:

       a) Interpretación literal:   El legislador, en su obsesión por no tratar de igual manera la pareja de hecho que el matrimonio, empleó el adverbio "exclusivamente" y la conjunción "o" que permite una interpretación restrictiva del ámbito de aplicación de los Arts. 748.4 y 770.6. LEC.  En base a ella, podría entenderse que el procedimiento especial de familia (Juicio Verbal especial) sólo puede aplicarse cuando la pretensión se limite a la guarda y custodia de hijo menor de edad o a la reclamación alimenticia, no pudiendo ya iniciarse este camino procesal si a cualquiera de estas dos pretensiones se acumula alguna otra (visitas, régimen de la patria potestad, atribución del uso del domicilio), o incluso se acumulan ambas entre sí (custodia y alimentos). De aceptarse esta interpretación, las restantes peticiones, (patria potestad, visitas, uso del domicilio) deberían tramitarse por el Juicio Ordinario de conformidad el Art. 249.2 LEC. Aunque algún autor ha sostenido este planteamiento (GÓMEZ COLOMER, HIJAS FERNANDEZ, ZARRALUQUI), la doctrina mayoritaria (PÉREZ MARTÍN, ORTUÑO MUÑOZ, LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI) la rechazan abiertamente.

b) Interpretación amplia: Para integrar todos los efectos que con relación a los hijos menores de edad, deben regularse necesariamente (interés público) al producirse el cese de la convivencia, es necesario entender que los conceptos de custodia, visitas y alimentos integran el concepto general de potestad en su descripción en el Art. 154 C.C en cuanto integra:" el deber de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral así como representarles y administrar sus bienes". Partiendo de la vinculación entre tales deberes podríamos admitir su tramitación conjunta por el procedimiento especial. De igual forma y con relación a la atribución del uso de la vivienda, que viene aceptándose mayoritariamente por los tribunales con relación a los hijos menores extramatrimoniales por no causar una discriminación contraria al art. 39 de la Constitución, podría aceptarse su tramitación en el mismo procedimiento especial si extrapolamos a la materia procesal la definición de alimentos del C.C. Concretamente el art. 142 en cuanto sostiene: "Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica...". De seguirse esta interpretación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 770.6, a estas pretensiones les serían de aplicación las normas previstas para la adopción de medidas previas, provisionales y definitivas en los pleitos de separación, nulidad y divorcio.

2.- Las normas sustantivas del Código Civil: literalidad e interpretación

Desde un punto de vista de derecho sustantivo, de existir descendencia común en la pareja de hecho, la Jurisprudencia y la Doctrina no dudan en acudir a la aplicación analógica del Art. 96.1 y 2 CC, y, en términos generales, como sabemos, a todas las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos, la patria potestad, alimentos, visitas y disfrute de la vivienda familiar. Todo ello en base a la igualdad de todos los hijos ante la ley sean o no matrimoniales consagrada en el Código Civil, que encuentra su más concreta plasmación en preceptos como el Art. 96 C.C y que no permitiría la introducción de discriminación entre hijos matrimoniales y no matrimoniales. La STS de 10 de marzo de 1998 establece con claridad: “…Es preciso acudir a los principios generales del derecho, última fuente formal del sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico, como dispone el Art. 1.1 del Código Civil y matiza el apartado cuarto del mismo artículo…y el principio general ha sido ya apuntado y no es otro que el de protección al conviviente perjudicado por la situación de hecho". La STS de 7 de julio de 2004 remacha que: “…Si esto es así con relación al conviviente, con mayor razón ha de aplicarse este principio general cuando se trata de la protección de los intereses de los hijos menores de edad…”

        En tales términos se pronuncian, entre otras, SSTS 16 de noviembre de 1996 y en la Jurisprudencia menor, la SAP Córdoba de 29 de abril de 1998, SAP Huesca de 12 de noviembre de 1998, SAP Córdoba de 29 de abril de 1998, SAP de Salamanca 18 de febrero de 1999, SAP de Ciudad Real de 15 de marzo de 1999, SAP de Barcelona 25 de octubre de 1999, SAP de Barcelona de 29 de noviembre de 1999, SAP de Murcia de 6 de junio de 2000, SAP de Álava de 8 de marzo de 2001 y SAP de Zaragoza de 7 de marzo de 2002….

        Así pues, puede afirmarse por tanto, sin ningún género de dudas, que en los procesos que regulen la ruptura de las parejas de hecho con descendencia común, deberá haber un pronunciamiento sobre el uso del domicilio familiar, si así se solicita. El Tribunal Supremo ha ido incluso mas allá en STS de 7 de julio de 2004 admitiendo que dicho pronunciamiento puede hacerse incluso de oficio en aras al interés de los hijos:“…en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el Art. 158 del Código Civil , al facultar al Juez para que, de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, en el Art. 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimoniales…”

        Más recientemente, la STS 1ª de 1 de abril de 2011 determinó con claridad que: “El primer problema previo a resolver consiste en la respuesta a la pregunta de si puede aplicarse (a las parejas no casadas) por analogía la norma del art. 96 CC , ya que ésta se refiere a la disolución del matrimonio por divorcio y el divorcio/separación solo tiene lugar cuando se trata de matrimonios. Es cierto que en la regulación de la convivencia del hijo con sus padres cuando estén separados no existe una atribución del uso de la vivienda (art. 159 CC ), pero las reglas de los Arts. 156.5 y 159 CC no contradicen, sino que confirman lo que se establece en el art. 92 CC , por lo que la relación de analogía entre ambas situaciones existe, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 CC “.

    Por tanto, en síntesis, cuando se solicitan la adopción de medidas paterno filiales no solamente se puede sino que debe solicitar la atribución del uso de la que ha sido vivienda familiar a favor de los hijos menores con base en el Art. 96.1 C.C. Ya hemos visto como procesal y sustantivamente resulta posible tal petición. La consecuencia de tales premisas es que la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a uno de los progenitores conlleva necesariamente la aplicación del Art. 96.1 C.C y la asignación, en su caso y en beneficio de aquéllos, del uso de la vivienda donde hasta entonces se estaba desarrollado la vida familiar, independientemente de quien sea titular de la misma. En realidad es una medida que se toma en interés de los hijos menores, no de los convivientes de hecho aunque finalmente, “per relationem”, pueda llegar a beneficiar a uno de éstos.