Como sabemos, en los casos en que en el proceso civil, y muy singularmente en el proceso civil de familia, debe aplicarse un derecho sustantivo extranjero, los Arts. 281.2º y 282 LEC constituyen el marco legal respecto a su prueba en el proceso.

Ahora bien, ¿Qué sucederá cuando alguna de las partes entiendan que debe ser de aplicación normas sustantivas del derecho extranjero y éste no quede probado en el proceso en cuanto a su contenido y vigencia?

   De inicio, el Juez o Tribunal debe advertir a las partes (en la Audiencia Previa o en el Juicio Verbal) la necesidad de proponer y practicar prueba del contenido y vigencia del derecho extranjero y de las consecuencias legales de no hacerlo (ex Art. 429.1 II LEC).

   Respecto a las consecuencias legales y procesales de la falta de prueba del contenido y vigencia del derecho extranjero, existen opiniones contrapuestas:

    a).- Conforme al principio “iura novit curia” (Art. 218.1 II LEC), el Juez sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes). Ello en definitiva, supondría que la falta de prueba del derecho extranjero obliga al Juez o Tribunal a aplicar las normas nacionales que estime aplicables al caso.

     Se trata de la opinión mayoritaria de la Jurisprudencia española. Así se pronuncia la STS 1ª de 4 de julio de 2006 al afirmar que “el Derecho extranjero es tratado como un hecho y por ello debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación interpretación, de modo que en el caso que ello no se produzca, deberá aplicarse el derecho español”. En el mismo sentido, se pronuncian las SSAP Alicante de 22 de noviembre de 2002 y 12 de mayo de 2005 a cuyo tenor “…ha de recordarse el criterio jurisprudencial contenido, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1999, 5 de junio de 2000 y 17 de julio de 2001, según el cual los órganos jurisdiccionales españoles deberán aplicar el Derecho nacional cuando no sea posible fundamentar el fallo con seguridad absoluta en el Derecho extranjero que fuere de aplicación. En el proceso civil de familia,la SAP Guipúzcoa de 29 de Febrero de 2008 o la SAP Barcelona 12ª de 11 de Febrero de 2008 se alinean en esta misma tesis: En ambos casos se aplicó la ley española al solo haberse enunciado el Código de la Familia marroquí, Mudawwanah, en su escrito de demanda, sin justificar su contenido.

       b).- Frente a esta corriente mayoritaria de los Tribunales españoles, existe Doctrina y Jurisprudencia que entiende que si las partes no prueban el contenido y vigencia del derecho extranjero, éste no podrá aplicarse pero tampoco podrá aplicarse el derecho sustantivo español lo que dará lugar a la desestimación de la demanda. En la Jurisprudencia es un claro ejemplo de esta tesis la SAP Baleares 5ª de 15 julio 2002. En el caso de autos, “la parte demandada invocó determinados preceptos del BGB alemán, pero no probó ni su vigencia, aplicación ni interpretación, siquiera sistemática a través de peritos-jurisconsultos que puede hacerse en Alemania, ni un documento legalizado y traducidos o auténticos, por lo cual debe aplicarse el derecho del foro, a la vez que este Tribunal entiende que, al no tratarse de un proceso especial por la materia o de orden público no cabe aplicación de oficio del derecho extranjero sino desestimación de pretensiones (en este supuesto, de la contestación de la demanda y subsiguiente condena de la entidad demandada), en seguimiento literal del art. 281 de la LE.C en que el Juez de Instancia ha completado según las previas alegaciones, y no suplido ni sustituido a las partes sobre la prueba del derecho extranjero…”.

    En la Doctrina (Heredia Ortiz y Ortega Giménez) apoyan esta postura en los siguientes argumentos: Cuando resulta aplicable el derecho sustantivo extranjero, como sería en el caso de aplicar al divorcio la ley nacional común extranjera de los cónyuges, esta ley no puede ser renunciada, por ser las normas de conflicto de orden público, a tenor del Art. 12.6 C.C cuando señala que los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español. Por tanto, el Juez no puede aplicar de oficio el Derecho sustantivo extranjero pero las normas de conflicto son imperativas, y si esas normas de conflicto implican que la ley sustantiva aplicable es extranjera, ello impide al Juez resolver con arreglo al Derecho español lo que indefectiblemente llevará a la desestimación de las pretensiones de la demanda o contestación.