“¡No quiero vivir contigo!”, o algo parecido es lo que puede haberle espetado un hijo a su progenitor custodio antes de que el asunto acabe en el Juzgado de Familia. Y es que ciertamente resultan frecuentes y abundantes en la práctica forense las resoluciones judiciales sobre demandas de modificación de medidas interpuestas por el progenitor no custodio solicitando se cambie el régimen de custodia establecido en su momento, auspiciadas bajo el sustento del deseo de los propios hijos menores.

    La opinión del menor ha podido ser manifestada en la exploración judicial o bien recogidos en los Informes vertidos por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado o en cualquier otro Informe de carácter técnico y el sentido de sus deseos puede ser diverso: bien pueden expresar el deseo de querer convivir con el progenitor no custodio o bien no desear hacerlo con el actualmente custodio o incluso ambos deseos a la vez.

    Sin entrar a analizar aquí las diversas posiciones jurisprudenciales y doctrinales en torno a los requisitos que han de cumplirse para proceder a la modificacion judicial de medidas, y que van desde posturas rígidas y rigurosas hasta otras más flexibles y abiertas, resulta interesante plantearse aquí y en este momento cómo debe valorarse este deseo de los menores.

   Sobre estas premisas, existen una serie de elementos a ponderar a la hora de valorar adecuadamente el deseo expresado por el menor de pasar a convivir con el progenitor no custodio.

    Es evidente que el primer parámetroa tener en cuenta esla edad del hijo menor; cada etapa evolutiva, dentro de la minoría de edad, tiene sus peculiaridades de madurez y discernimiento. Una segunda variable a ponderar es la posible existencia de presiones o influencias externas, falta de consistencia o justificación de los deseos expresados por el menor. En esta línea, el caso más patológico de la influencia sobre el hijo menor lo constituye la alienación parental, esto es, el influjo sobre los hijos para tratar de desacreditar, inicialmente, y rechazar, finalmente, al otro progenitor a los ojos de aquellos ycuya detección resulta hoy posible por los Equipos Psicosociales.

    Por ello, el Juez debe cerciorarse de que la voluntad del menor haya sido correctamente formada, que el menor no se encuentre condicionado, o presionado, por uno de sus progenitores, o por ambos, y valorar sus opiniones dentro del contexto en el que nos encontramos, es decir, dentro de un procedimiento contencioso en el que el menor puede y suele encontrarse inmerso en un conflicto de lealtades. Tampoco hay que olvidar lo influenciable que puede llegar a ser la voluntad de un menor mediante el ofrecimiento de determinadas ventajas sobre todo de naturaleza económica o lúdica por parte de los progenitores.

    Finalmente, y no menos importante consiste en valorar si el interés superior de menor se satisface necesariamente con la nueva medida que se pretende. En este contexto el Tribunal Supremo tiene dicho (STS 1ª de 25 de octubre de 2012) que “...no todos los deseos de los hijos se satisfacen necesariamente mediante el cambio de custodia...”. El Juez debe indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino, lo que es aún más importante, en el futuro, y en la búsqueda de lo beneficioso para el menor debe tomarse en consideración que aquello que el niño quiere no es, precisamente —mejor dicho, no tiene por qué ser— aquello que más le conviene, ni tiene por qué coincidir lo adecuado con su opinión, según reiterada doctrina jurisprudencial (SAP Baleares de 29 de junio de 2005, SAP A Coruña de 11 de septiembre de 2006).

    Tal como ha declarado nuestra doctrina jurisprudencial, a la hora de sopesar cuál es el interés del menor, el Juzgador ha de valorar de manera discrecional todos los elementos de prueba que se hayan aportado, conjuntamente con la exploración. Por tanto, los deseos del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja el interés superior de aquel. Este ha de ser, por lo tanto, el criterio para asignar la guarda del menor. Tambien en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo encontramos esta orientacion; como explica la STS 1ª de 31 de julio de 2009, según la doctrina científica podrían ser máximas de experiencia o criterios para la determinación en concreto del interés del menor las siguientes:

    “a) Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación...), y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones emocionales y problemas. b).- Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento.” c).-Mantenimiento, si es posible, del statu quo material y espiritual del menor e incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro: cambio de residencia y entorno personal, de colegio y compañeros, de amigos y parientes, de (sistema de) educación, o en la salud física o psíquica; y, frente a eso, se debe ponderar las ventajas, si las hay, de la continuidad de la situación anterior, sin modificar aquel entorno y statu quo. d).-Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial), ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor e impacto en la decisión que deba adoptarse. e) Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión “en interés del menor” (si va a cambiar aquella) puedan acarrear a éste; riesgos para su salud física o psíquica (en sentido amplio). f) Igualmente, las perspectivas personales, intelectuales y profesionales de futuro del menor (en particular, para el adolescente), a cuya expansión y mejora debe orientarse su bienestar e interés, actual y futuro”

    Tampoco entraremos aquí a señalar la abundante Jurisprudencia sobre este asunto pero puede resultar ilustrativo y revelador reseñar algunas resoluciones -en uno y otro sentido, estimarias y desestimatorias-, de las más recientes y significativas, reseña que puede dar una elocuente idea del actual estado de la cuestión.

   Así, de un lado, desestimando la solicitando de cambio de custodia, la SAP Asturias 4ª de 28 de abril de 2010, en relación con el deseo de un menor adolescente reseña: “... Además de ponderar lo influenciable y voluble que es la opinión de los adolescentes, hablando en términos generales, fácilmente manejables ante el ofrecimiento de determinadas ventajas de naturaleza económica o lúdica, debe tenerse en cuenta la escasa entidad y consistencia de los motivos invocados por la menor para solicitar el cambio de guarda y custodia. Las supuestas discusiones que dice mantener con la madre no queda acreditado que excedan de lo normal en cualquier convivencia materno filial, propias de la diferencia generacional, del trato y convivencia habitual, y de un cierto principio de autoridad que debe mantener todo progenitor..”.

    Y, de otro lado, estimando la solicitud de cambio de custodia atendiendo los deseos del menor, la SAP Barcelona 12ª de 18 de mayo de 2010 considera que “ La edad de la menor, que ya ha alcanzado los 13 años, con suficiente desarrollo de su personalidad, y de sus facultades volitivas y cognoscitivas, propias de una adolescente de tal edad, determina que se respete su decisión de querer convivir con su padre, sobre todo cuando este tribunal no ha apreciado en la exploración practicada influencias externas de la menor ni falta de consistencia o de justificación del deseo expreso de vivir bajo la compañía de su padre...”. En esta línea, laSAP Baleares 4ª de 11 de mayo de 2010 explica que “El deseo fundado del hijo de no querer vivir con su madre, su edad próxima a alcanzar los 18 años, unido al hecho de que la madre no había vuelto a verlo desde el abril de 2009 y que ésta, tras la salida del hijo del hogar familiar, procedió a cambiar la cerradura de la vivienda, impidiéndole así el acceso a la casa sin proporcionarle llave para recoger sus enseres personales, lleva a esta Sala a confirmar el cambio de guarda y custodia”.

    Como puede comnprobarse en estas resoluciones los elementos recurrentes a ponderar son : la seriedad y consistencia del deseo y su justificación puesta en relación el resto de las pruebas asi como el grado de discernimiento en relación con la edad del menor, elemento éste último en el que la opinión y los deseos de los menores adolescentes se valora de manera muy específica y variable. Pero esta será una cuestión para otro artículo....