Custodia compartida “de hecho”: Hacia la superación de los conceptos tradicionales de custodia y visitas

Actualmente, y a tenor del vigente Código Civil, la atribución de la “guarda y custodia” de los hijos menores supone la designación del progenitor sobre el que recaerá el cuidado diario y directo de éstos, encargándose de su educación, control y convivencia cotidianos. Por contraposición al concepto de “guarda y custodia”, se habla deatribución del “derecho de estancia y visita” a favor del progenitor no custodio, que viene a referirse a “convivencia esporádica”. De este modo, la guarda y custodia se identificaría con el cuidado y atención diario que se ejerce a través de la convivencia habitual con el menor.

Ello no obstante, debe tenerse siempre presente que el progenitor que legalmente no tiene atribuida la custodia tambien ejerce de hecho la misma en los momentos en que los que está al cuidado de su hijo ejercitando el “derecho de visita” que le haya sido reconocido, por cuanto resulta indiscutible que en esos periodos de tiempo es él quien ha de llevar a cabo el cuidado y protección del menor. Es decir, que la diferencia entre custodia y visita es meramente cuantitativa (mayor o menor tiempo de convivencia) no cualitativa pues ambos términos suponen los mismas facultades y deberes de cuidado, alimentación y educación (Art. 154.1 C.C) respecto al menor. En efecto, al hilo de esta última reflexión, es claro que los conceptos de “custodia” y “visita” tienen el mismo contenido material pues los actos de potestad ordinaria los puede realizar, por sí solo, el progenitor que en ese momento se encuentre a cargo fisica y materialmente del menor, bien el custodio, bien el que disfruta del denominado “derecho de visita”, aunque los de patria potestad extraordinaria exigen consentimiento de ambos.

Si esto es asi, ¿donde ponemos el límite para diferenciar una custodia compartida con una custodia con reconocimiento de un derecho de visitas amplio?. En efecto; ¿acaso un régimen de visitas amplio no suele encubrir en ocasiones una custodia compartida “de hecho”, “de facto”?

Todo lo anteriornos lleva a reflexionar sobre el sentido de las tradicionales nociones contrapuestas de “custodia” (como sinónimo de convivencia cotidiana con el menor) y “visitas” (como convivencia esporádica). Desde la Doctrina más autorizaday desde la Jurisprudencia se ha apuntado como recomendable la supresión de los términos “guarda y custodia” y “régimen de visitas” y su sustitución por ejercicio de la responsabilidad parental por periodos de tiempo.

Entre las ventajas que supone superar aquellos conceptosdebe destacarse que se evitaría el planteamiento del proceso de familia en términos de ganador y perdedor y coadyuvaría a una de las funciones que ha de perseguir el procedimiento de familia: la de pacificación del conflicto.

En este sentido, en el IV Encuentro de Magistrados, Fiscales y Secretarios con Abogados de la AEAFA celebrado en Valencia en 2009 se concluyó que: “El término custodia hace referencia al conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor de su convivencia con los hijos menores, sin que ello implique para tal progenitor un estatus jurídico privilegiado frente al otro. A cada progenitor corresponde la custodia del menor y el ejercicio ordinario de la responsabilidad parental en los períodos de tiempo en que tiene al hijo consigo. Se insta al legislador a modificar el Código Civil y la legislación complementaria para sustituir los términos patria potestad por los de responsabilidad parental, definiendo el contenido de las funciones de ambos progenitores según el reparto de tiempo que les corresponda en el ejercicio de la custodia efectiva...”

En la muy interesante SAP Girona 1ª de 10 de junio de 2011 (en Jurisprudencia reiterada en las de 5 y 19 de octubre de 2011),seaboga por la superación de los términos “custodia” y “visitas” concluyendo que, en realidad, la custodia de los menores es siempre compartida, “...en el sentido de que esa guarda lo que significa es que ambos progenitores tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones respecto de los hijos, lo cual no significa o supone que los periodos de estancias que los padres deban tener con sus hijos sean igualitarias”. Resume esta resolución todo lo expuesto hasta aquí de manera magistral: “...Por lo tanto, se estima que debe superarse ya la terminología incorrecta de guarda y custodia, y de régimen de visitas, lo mismo que resulta innecesario utilizar la terminología de guarda y custodia compartida que también puede llevar a interpretaciones erróneas, como ya hace el legislador catalán en la nueva regulación de Libro II del Código civil. De tal forma que simplemente hablaremos de que ambos progenitores ejercerán la funciones parentales de un forma compartida, de tal forma que respecto de aquellas decisiones más importantes que afecten a la menor ambos progenitores las adoptarán de forma conjunta (elección de colegios, de actividades extraescolares, de médicos, etc.), mientras que aquellas de menor relevancia cada progenitor las decidirá mientras esté bajo su guarda".