Si existe en el mapa judicial un órgano que se ha significado especialmente por abogar en favor de la atribución temporal del uso la vivienda familiar, aun existiendo hijos menores, es la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid: la atribución temporal del uso de la vivienda familiar- se argumenta- fomenta, estimula e incentiva a los ex-cónyuges la rápida liquidación del patrimonio ganancial tras la ruptura personal y evita la perpetuación sine die del consorcio patrimonial conyugal post-ruptura personal. Tratándose de la vivienda ganancial- se arguye- y, aun cuando existan hijos menores, el Art. 96 C.C no prohíbe la atribución temporal del uso hasta su venta o hasta determinado plazo si con la venta de la vivienda y el dinero así obtenido por el cónyuge usuario se puede lograr salvaguardar las necesidades habitacionales de los menores que con él conviven: adquiriendo otra vivienda de menor precio y extensión, tomando en alquiler otra vivienda…

      Esta postura puede adverarse en las numerosas resoluciones de esta sección de Audiencia como pueden ser las SSAP Valladolid 1ª de 17 de enero de 2007, 15 de octubre de 2007, 5 de septiembre de 2008, de 13 de diciembre de 2011 y 25 de abril de 2012..

Una alargada sombra

      Siempre he tenido la impresión -aunque también cabe que esté equivocado- de que esta reiterada postura de las secciones civiles se debe al predicamento del que goza la figura del jurista D. Vicente Guilarte Gutiérrez. Como la sombra del ciprés del escritor también vallisoletano Miguel Delibes percibo que el influjo en esta cuestión por aquellos pagos castellanos de este insigne jurista es notoria; este Catedrático de la Universidad de Valladolid y Letrado siempre se ha destacado por ser un firme defensor de la autonomía patrimonial entre los cónyuges durante el matrimonio y de desechar el sistema de gananciales como el supletorio legal a falta de pacto entre los cónyuges: estima que la normativa del Código Civil está basada en un modelo familiar ya superado y nada acorde con los actuales modelos. Para los tiempos posteriores a la ruptura, este jurista en sus obras doctrinales siempre ha venido poniendo de manifiesto que el modelo de gananciales resulta sumamente dificultoso en su liquidación sobre todo si ésta no se realiza en el momento mismo o en momentos cercanos a la disolución (la separación o el divorcio). Su postura es pública y notoria; puede comprobarse en un rápido recorrido por su obra doctrinal: “La sociedad de gananciales: caducidad de un modelo”, “La sociedad de gananciales: desde la comunidad germánica al caos liquidatorio, “Autonomía patrimonial de los esposos y cogestión de la sociedad conyugal: la necesaria reforma del sistema derivada de su incompatibilidad”, “Consecuencias patrimoniales de la ruptura: la violencia económica“..

Otra alargada sombra

       Precisamente en esta línea de pensamiento es claro que poco o nada ayuda a incentivar la rápida y fácil liquidación si existe una previa atribución judicial del uso de la vivienda ganancial sin plazo definido. La liquidación, lógicamente, se puede instar pero nulo interés mostrarán ambos cónyuges en hacerlo cuando saben que esta “atribución judicial del uso” debe de ser respetada por quien se adjudique el bien inmueble ganancial; ningún interés mostrarán en adquirirlo terceras personas o el ex-cónyuge no usuario pues en la práctica resultará un bien de su propiedad que no podrán utilizar sine die. Menor interés mostrará el ex-cónyuge usuario en adquirirlo cuando tiene garantizado su derecho de uso.

       La “alargada sombra” de la atribución judicial del uso ilimitadamente también se cierne sobre el bien inmueble ganancial y la única manera de “arrojar luz” consistiría en limitar temporal la atribución judicial de su uso.

El Tribunal Supremo habla

     Pero frente a esta visión, en diversos y recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo, el Alto Tribunal se encargado de ir casando algunas de esas resoluciones de la Audiencia Provincial de Valladolid. En concreto, en la STS 1ª de 14 de abril de 2011 o la más reciente STS 1ª de 3 de abril de 2014.

       En ésta última el Tribunal Supremo señala que “La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección (del menor), que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien” y se añade que “…Aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma (Art. 96 CC), porque están sometidos al imperio de la ley”. Lo cierto es que, efectivamente de lege ferenda, la reforma del Código Civil en curso para ir en aquella linea limitadora e incentivadora de la liquidación apuntada desde Valladolid. En el Anteproyecto de Ley de custodia compartida se hace la siguiente propuesta de Art. 96.3 C.C: “En el caso de atribuirse el uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores por otorgarle la guarda y custodia de los hijos y ésta fuera privativa del otro progenitor o común de ambos, lo será hasta que tenga la obligación de prestarles alimentos o se liquide la vivienda. En los demás supuestos, lo será por un tiempo máximo de dos años, mientras se procede a la liquidación del inmueble en los términos indicados. De continuar teniendo dificultades para encontrar vivienda, o en el supuesto de no haber podido realizar su liquidación en este tiempo, con carácter excepcional, podrá solicitarse, con tres meses de antelación, una prórroga por un año, debiendo tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas”.

      El fuego cruzado continúa porque, pese a estos “reveses” y enmiendas de plana desde Madrid, me consta que la Audiencia Provincial de Valladolid continúa emitiendo fallos que perseveran en aquella linea de pensamiento: Se puede -e incluso se debe- atribuir temporalmente el uso de la vivienda familiar ganancial. Por mi parte, creo que, con los matices que se quiera, este es el enfoque correcto..

        En este año 2014 se cumple el bicentenario del fin de la Guerra de la Independencia, la contienda librada contra los ejércitos franceses de Napoleón que invadieron España en 1808 y que, por cierto, puso en boga en el lenguaje militar mundial el concepto de “guerrilla”.

        Llevado por mi habitual curiosidad, releía yo en estos días la novela “El 19 de marzo y el 2 de mayo” de Benito Pérez Galdós. Esta obra es la tercera novela de la primera serie de los Episodios Nacionales. En esta primera serie el autor canario narra precisamente la Guerra de la Independencia de España a través de las innumerables peripecias que vive Gabriel de Aracelli -aquí con 17 años- y su azarosa relación de amor con Inés, una joven de 15 años.

   En concreto, en este episodio se narran los acontecimientos acaecidos tanto el día 19 de marzo de 1808 en el llamado “Motín de Aranjuez” -cuando Manuel Godoy, primer ministro del rey Carlos IV, es derrocado y apresado por el pueblo abdicando el propio monarca en favor de su hijo Fernando VII- como el día 2 de mayo del mismo año cuando la Villa de Madrid se levanta en armas contra las tropas francesas invasoras.

       En la novela, Gabriel vive en Madrid donde trabaja como cajista de imprenta. Su amada Inés vive precisamente en Aranjuez. Inés, desamparada tras la reciente muerte de sus madre y al quedar huérfana, ha quedado al cuidado de su tutor y tío paterno D. Celestino Santos de Malvar, de profesión párroco y de no demasiados recursos económicos. Gabriel visita semanalmente a su amada desplazándose desde Madrid. Cierto día -el 18 de marzo de 1808, el anterior al Motín, para más señas- , de manera sorpresiva y simplemente anunciándolo por carta, se presentan en Aranjuez los hermanos Mauro y Restituta Requejo, tíos maternos de Inés, -unos parientes con ínfulas de nuevos ricos pero de grotescos modales y sospechosas pretensiones -, con la intención de llevarse y acoger a Inés en su casa madrileña. Gabriel nos cuenta en primera persona la maniobra que se pergeña en la familia; una especie de lo que hoy llamaríamos un “acogimiento familiar”:

-Hermano, no sabes lo que te dices -afirmó Restituta-. Nuestra sobrina es un dechado de modestia, de ingenuidad y de sencillez. Quieres que se ponga ahora a hacer aspavientos en medio de la sala, saltando y brincando de gusto porque nos la llevamos. Eso no estaría bien. Por el contrario -prosiguió la hermana de D. Mauro- se está muy calladita, y como muchacha honesta y bien criada... ¡ya se ve!, como hija de aquella santa mujer... disimula su alborozo y se está así mano sobre mano, bendiciendo mentalmente a Dios por la suerte que le depara.

-Entonces, Sr. D. Celestino -dijo Requejo-, nosotros nos vamos ahora a ver esas tierras de Ontígola que están ahí hacia la parte de Titulcia, y por la tarde cuando volvamos, Inés estará preparada para venirse con nosotros a Madrid.

-No tengo inconveniente, si ella está conforme -repuso el clérigo, mirando a su sobrina.

Mas no dieron tiempo a que esta expresara su opinión sobre aquel viaje, porque los Requejos se levantaron para marcharse, diciendo que un coche de dos mulas les esperaba en el paradero del Rincón. Abrazaron por turno dos o tres veces a su sobrina, hicieron ridículas cortesías a D. Celestino, y sin dignarse mirarme, lo cual me honró mucho, salieron, dejando al clérigo muy complacido, a Inés absorta, y a mí furioso.

           Absorto me quedo yo cuando compruebo cómo hace 200 años en España, el tutor de un menor -aquí de 15 años- consentía o adoptaba por la vía de hecho hechos y decisiones de enorme trascendencia que atañían a la trayectoria vital del menor sin contarse, no ya con un refrendo administrativo o judicial, sino sin contarse con la opinión inicial de aquellos ni posibilidad de mostrar su parecer de manera alguna: De manera sorpresiva, por la vía de hecho y sin arte ni parte de la menor, una “convidada de piedra” llevada de aquí para allá, con nulo poder para decidir sobre su vida.

      La situación contrasta formidablemente con el panorama normativo actual, precisamente 200 años después: El pasado 25 de abril se aprobó en Consejo de Ministros el Anteproyecto de Ley de Protección a la Infancia a tenor del cual y como novedad, se añade un nuevo articulo, el Art. 20 ter, a laLey Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor,reseñando el catálogo de derechos de los menores acogidos y, entre ellos:

     a) Ser oído y ser parte del proceso de oposición a las medidas de protección y declaración en situación de desamparo.

     b) Participar en la vida familiar del acogedor.

     c) Dirigirse directamente a la Entidad Pública y ser informado de cualquier hecho

trascendente relativo al acogimiento.

     d) Solicitar información o pedir, por sí mismo si tuviera suficiente madurez, el cese del acogimiento familiar.

(...)

       Lo cierto es que en lo que respecta a la relevancia de opinión, intervención e información de los menores en las decisiones más trascendentes para su vida no cambió sustancialmente en estos dos siglos a lo descrito en la novela. Ello fue así hasta 1978 con la promulgación de la Constitución. Desde entonces esta relevancia ha ido aumentando paulatinamente por aplicación del Art. 39.4 de la Carta Magna y a través de incorporación y adhesión de España a los Convenios internacionales sobre la materia y especialmente la Convención de los Derechos del Niño (CDN) adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de la ONU en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 (en particular sus Arts. 9.1 y 13).

        En este sentido la propia promulgación de la Ley del Menor de 1996 -que recogía genéricamente dichos derechos- y la novedad introducida en relación específica al acogimiento en el reciente Anteproyecto de Ley parecen ser buena prueba de ese paulatino aumento de la relevancia de la opinión, intervención e información de los menores en las decisiones más trascendentes de su vida.

Todo transcurre con aparente normalidad en el vuelo 209 -un Jumbo de la Trans American con salida en Los Ángeles y con destino a Chicago- cuando repentinamente, el piloto del vuelo, el capitán Oveur, su copiloto y numerosos pasajeros caen enfermos en pleno vuelo intoxicados por la comida. Elaine Dickinson, una de las azafatas del vuelo, da la voz de alarma:

Elaine: Señoras y señores les habla la azafata. Lamentamos las molestias que les hayan causado los movimientos del avión. Ello ha sido debido a las bolsas de aire pero no existe motivo de alarma. Esperemos que disfruten del resto del viaje. Por cierto, ¿hay alguien entre ustedes que sepa pilotar un avión?

    Uno de los pasajeros, el médico Dr. Rumack tampoco ayuda precisamente a calmar la situación de pánico que estalla a bordo de la aeronave:Dr. Rumack: Azafata ¡tenemos que llevarlos a un hospital!
Elaine: ¿Qué es, doctor?
Dr. Rumack: Es un edificio grande lleno de enfermos y casi nunca hay camas

Por fortuna, Ted Striker, un ex piloto de guerra, está entre el pasaje y se presta a tomar los mandos del avión, conducirlo a su destino, y hacerlo aterrizar en malas condiciones atmosféricas, guiado desde Chicago por los controladores de tráfico aéreo Steve McCrosky y Rex Kramer. Sin embargo deberá superar y vencer su miedo a volar causado por un trauma psicológico sufrido durante la guerra en la que tomó parte. La presencia de su antigua novia, Elanie, la azafata, a bordo cuando los rescoldos del amor entre ambos aun no se han apagado- aumenta todavía más la tensión…

Rex Kramer: ¿Nervioso?
Ted Striker: Sí, un poco
Rex Kramer: ¿Es la primera vez?
Ted Striker: No, ya había estado nervioso antes

         El desenlace es casi lo de menos aunque bien puede imaginarse. Por lo demás entre el piloto Ted Striker y la azafata Elaine, al final, resurge la llama del amor…

          “Aterriza como puedas” (Airplane, 1980), considerada como una de las películas más divertidas de todos los tiempos por el American Film Institute, aúna el humor absurdo y los dobles sentidos, con la parodia –tanto al cine de catástrofes como a todo tipo de cine, publicidad y audiovisual, en general–. No deja fuera el humor escatológico o sexual de un grado bastante relajado, además de cierto humor negro. Llevando el ascua a nuestro terreno, en su argumento comprobamos la presencia de una de esas parejas, tan frecuentes en la vida real, formadas entre trabajadores de una misma profesión, compañeros de trabajo bien de la misma o de diferente escala que en ocasiones acaban en unión matrimonial -o simplemente pareja more uxorio- y nada infrecuentemente dando fruto a algún hijo. En este caso, se trata de la relación sentimental entre piloto y azafata.

         Si existe algún elemento que caracteriza la vida laboral de esta clase de profesionales de las líneas aéreas (pilotos, sobrecargos, azafatas, controladores aéreos…) son las jornadas largas, intensivas y maratonianas, los horarios “imposibles”, situaciones y destinaciones laborales imprevistas, imprecisas siempre abiertas y sujetas a la improvisación….: Una ocupación muy absorbente en la que la conciliación de la vida laboral y familiar resulta dificultosa y complicada.

La custodia está en el aire

        Con estos condicionantes laborales, y existiendo hijos menores de por medio, resulta obligado pensar que durante la convivencia, bien ambos progenitores bien al menos uno de ellos habrán debido de adaptar sus empleos para poder conciliar la vida familiar y laboral y poder atender la crianza de los hijos sin tener que recurrir en exceso al apoyo de terceras personas.

         Pero el amor lo mismo llega que se va y estos profesionales de las líneas aéreas bien pueden llegar a la ruptura matrimonial o personal ¿como puede llegar a regularse judicialmente la custodia de los hijos menores?:

             – Cuando son ambos progenitores quienes, durante la convivencia, se avienen a reducir sus complicadas jornadas y calendarios laborales al menos con la suficiente entidad como para poder conciliar vida familiar, qué duda que dicho proceder demuestra el interés de ambos en implicarse por la crianza de los menores que permitiría, en este sentido, la adopción de un sistema de custodia compartida tras la ruptura.

        – Sin embargo cuando es solamente uno de los progenitores quien aviene a dicha adaptación, la experiencia demuestra que en la mayoría de los casos -no en todos, claro- será la mujer, la madre (azafatas, casi siempre) quien lo haga: “Dada la profesión del progenitor, piloto de aviación en la compañía IBERIA, y la inestabilidad de la jornada laboral del esposo, la progenitora se avino a la adaptación del régimen de visitas a la jornada laboral del mismo, sin llegar a producirse de hecho una guarda y custodia compartida…La progenitora ha sido quien se ha dedicado con mayor intensidad al cuidado de su hija Mariana , desde su nacimiento, habiendo incluso solicitado a la empresa VUELING el cambio de ocupación, pasando de la actividad de azafata de vuelo a realizar funciones administrativas, para poder conciliar su vida laboral con la dedicación a su hija.” (SAP Barcelona 12ª de 14 noviembre de 2013). En ocasiones se llega a pactar expresamente en Convenio Regulador: “En el caso que se examina fruto de una relación extramatrimonial ambos litigantes tuvieron una hija, llamada Clara,… cuyo sostenimiento económico fue pactado en la forma expuesta, y en el bien entendido de que la madre, azafata de profesión ( Piloto de Aviación Civil de Iberia él), además de encargarse del cuidado diario de la menor, debía de contribuir también económicamente a hacer frente a los alimentos“ (SAP Madrid 24ª de 27 de diciembre de 2005). En esta tesitura, y como de hecho se resolvió en la primera resolución, la práctica jurisprudencial demuestra que se aplicará el criterio de la continuidad, del mantenimiento del statu quo imperante en las relaciones familiares hasta la ruptura, procediéndose a la atribución de la custodia en exclusiva a la madre: “La menor se encuentra adaptada al sistema de guarda y custodia exclusiva en favor de la madre, con relación con su padre a través del régimen de visitas que ha venido desarrollándose, no habiendo acreditado el actor en el proceso, que la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida sea más favorable a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados”.

         Encontrándonos en la tesitura de que es la madre quien adapta su puesto de trabajo (azafata) para conciliarlo a su vida familiar y el padre (piloto normalmente) no se aviene ni antes ni después de la ruptura a rebajar o adaptar su exigente, imprevisible y absorbente compromiso laboral, la practica jurisprudencial demuestra que este padre difícilmente logrará la custodia compartida del menor: “No procede acordar un régimen de guarda y custodia compartida de los menores dada la imprecisión de los días en que el padre pueda tener con él a los niños, dada su profesión de piloto de vuelo, lo que constituye un impedimento para el establecimiento de una custodia compartida” (SAP Baleares 4ª de 6 Noviembre de 2009).

Los días 10 y 11 de diciembre de 1968, The Rolling Stones celebraron un evento temático centrado en el mundo del circo al que llamaron “Rock and Roll Circus”. Se trata de dos sesiones de conciertos en la que los Stones se reservan su parte final siendo precedidos por las actuaciones de artistas invitados como los grupos The Who y Jethro Tull, el cantante soul Taj Mahal, la -en ese momento- novia de Mike Jagger Marianne Faithfull, y John Lennon al frente de un circunstancial súper grupo formado por él mismo, Keith Richrds, Eric Clapton, Mitch Mitchell, y la inefable Yoko Ono. El evento fue filmado en una película dirigida por Michael Lindsay-Hogg y registrado en un disco. El espectáculo musical -si no lo has visto u oído- es impagable y absolutamente recomendable: Contiene delirantes diálogos entre John Lennon y Mike Jagger, los insufribles e insoportables “berridos“ de Yoko Ono sobre un tema interpretado por Lennon..

Lo cierto es que John Lennon ya había ofrecido su particular homenaje al mundo del circo cuando formaba parte de The Beatles en el tema “Being for benefit of Mr. Kite”donde detallaba las atracciones del Circo de Pablo Franque “siendo todo ello a beneficio del Sr. Kite”. El tema se le ocurrió al de Liverpool tras ver el cartel de circo que él mismo señala en la foto.

Pasen y vean, damas y caballeros....¡Divorcio en la pista central!

Sin necesidad de referir el tortuoso divorcio de la actriz y vedette Bárbara Rey y el domador de fieras circense Angel Cristo, la Jurisprudencia nos enseña casos en que los artistas del circo se divorcian (...el malabarista y la acróbata, el payaso y la domadora, el jefe de pista y la trapecista, quizás...).

Hoy, en pleno s. XXI, conviene desterrar viejos mitos y prejuicios, ya desfasados, sobre el mundo del circo: Ya no consiste en una caravana de desarrapados freaks, fenómenos ambulantes, en sus roulottes de madera o en exhaustos y viejos camiones. Actualmente estos artistas son estimables y muy valorados profesionales del espectáculo que viven en modernos, cómodos y amplios camiones-vivienda con módulos extensibles, televisión vía satélite, conexión wi-fi....cuyos hijos viven en esta “mini-ciudad” perfectamente atendidos y escolarizados siendo educados en guarderías y aulas propias atendidas por profesoras/es contratados en unas condiciones de vida absolutamente asimilables al resto de los niños; la única particularidad reside, precisamente, en los inevitables traslados periódicos de ciudad en ciudad. Sin embargo, a la vista de algunas resoluciones de la Jurisprudencia se puede concluir que este entorno, este “modus vivendi, ”en principio, no supone, en sí mismo, una peor condición de vida para el hijo menor ni puede ser alegada como motivo determinante para evitar la custodia de los menores.

Gabriel García Márquez describe en la novela Cien años de soledad cómo una extraña peste invade la aldea de Macondo provocando en sus habitantes la pérdida de sus recuerdos. Los síntomas del mal aparecen por etapas: Los aldeanos pierden primero la capacidad de rememorar episodios de su infancia, luego olvidan los nombres y las funciones de los objetos, más adelante la identidad de sus convecinos y por último “incluso la conciencia de su propio ser”.

      Aureliano Buendía, asustado al no dar con la palabra "yunque" para describir la herramienta con la que siempre había trabajado, emprende con gran frenesí la tarea de rotular etiquetas para todos los artículos de su taller. Inspirado por el aparente éxito de semejante método, Jose Arcadio Buendía se propone etiquetar todo cuanto hay en su casa y después todo cuanto existía en la aldea de Macondo:

“Con un hisopo entintado marcó cada cosa con su nombre: mesa, silla, reloj, puerta, pared, cama, cacerola. Fue al corral y marcó los animales y las plantas: vaca, chivo, puerco, gallina, yuca, malanga, guineo. Poco a poco, estudiando las infinitas posibilidades del olvido, se dio cuenta de que podía llegar un día en que se reconocieran las cosas por sus inscripciones, pero no se recordara su utilidad. Entonces fue más explicito. El letrero que colgó de la cerviz de la vaca era una muestea ejemplar de la forma en que los habitantes de Macondo estaban dispuestas a luchar contra el olvido: Esta es la vaca, hay que ordeñarla todas las mañanas para que produzca leche y a la leche hay que hervirla para mezclarla con el café y hacer café con leche...”

García Márquez parece estar describiéndonos con su característico estilo épico, legendario, metafórico y casi bíblico -el llamado “realismo mágico”- los síntomas y el tratamiento de uno de los males de nuestro tiempo: la enfermedad de Alzheimer, esa enfermedad degenerativa que altera el funcionamiento del cerebro y que progresivamente va “borrando” los recuerdos y la memoria de la persona.

      Cuando esta enfermedad ha llegado a un alto grado de desarrollo y avance, en la generalidad de los casos, impedirá a la persona gobernarse por sí misma, circunstancia que encaja de lleno en el supuesto de hecho del Art. 200 C.C y que permite la declaración judicial de incapacitación.

 Incapacitación y autotutela

     La incapacitación consiste en una declaración judicial que restringe- privando totalmente o limitando parcialmente- la capacidad de obrar en la esfera jurídica de una persona (esto es, la capacidad de realizar actos o negocios jurídicos) en favor de una tercera persona física o jurídica -llamada tutor o curador en función del grado de incapacitación- tras la instrucción de un procedimiento judicial.

      La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2004 lo explica muy bien: "la incapacitación, como privación de la capacidad de obrar de la persona física, estado civil que tan sólo se constituye por sentencia,-como dice el artículo 199 del Código Civil y destacan las sentencias de 31 de diciembre de 1991 y 31 de octubre de 1994- , y por las causas establecidas por Ley, que, como concreta el artículo 200 , son las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impiden a la persona gobernarse por sí misma, enfermedad que ha de ser constante, entendida como permanencia hacia el futuro, -como dice la sentencia de 19 de febrero de 1996 y en el mismo sentido, matizando el concepto, la de 26 de julio de 1999-; en todo caso, supone la carencia de aptitud para autogobernarse, como dice textualmente la sentencia citada de 31 de diciembre de 1991 y reitera la de 9 de mayo de 2002”.
 

         En este punto, cobra especial interés la autotutela: la posibilidad de que sea la propia persona quien, en uso de su autonomía de la voluntad, preventivamente y ante la eventualidad de ser declarado incapaz en el futuro por causa de esta u otra enfermedad, determine a priori que institución o que persona desea que sean nombradas judicialmente como tutor o curador.

       Aunque en otro articulo ya quedó desarrollado más ampliamente los puntos más importantes de la institución (¿En qué consiste la autotutela?: Guía rápida) no está de más recordar los beneficios y ventajas que puede reportar el anticipar nuestra voluntad para los tiempos futuros en que quizás no podamos gobernar nuestra persona.

“Llaneza, muchacho; no te encumbres, que toda afectación es mala”.

Don Quijote de la Mancha

       Hay quien ambiciona ganar el Tour de Francia y verse en allá arriba en lo más alto de la general. Podium para el vencedor final.

      Yo sin embargo probablemente en la mayoría de las ocasiones esté hundido en la general, perdido en el pelotón. Pero si toca poner en fila india al pelotón, allí me encontrarás. Y es posible que meta codos en algún sprint final de alguna de las primeras o últimas etapas. Más de una vez llegaré fuera de control con un “pajarón del quince”. Y si me preguntas cómo disfruto más te diré que escapando del férreo control del pelotón a manos de los equipos de los de arriba, bajando en solitario y a tumba abierta un puerto; aunque es probable que el pelotón me alcance a 300 metros de la meta...o quizás gane esa etapa.

      Algunos hay que ansían y se marcan como ambición llegar a ser un/a jurista de reconocido prestigio, un/a jurista referente en su especialidad. Yo creo que una influencia profesional de tales caracteristicas solo surte efecto cuando es involuntaria, casi inconsciente (¡Como si Cervantes al escribir El Quijote se hubiera propuesto convertirse en un referente de la Literatura mundial!). Otros hay que no dejan de recordarnos lo alto que se ven en la clasificación: El ranking Alexa y el posicionamiento Google les han abiertos los brazos; ganar el Tour de Francia.

       Yo no ambiciono ganar el Tour de Francia pero....¡cómo disfruto en cada etapa!

Video de VETUSTA MORLA "Tour de Francia"

   La serie Los Simpson nos muestra a diversos personajes que representan a progenitores -madres y padres- ausentes: Progenitores que un día desaparecieron de la vida de sus hijos y que, pasado un tiempo, reaparecen para reestablacer y reanudar el contacto y la relación con sus vástagos.

Uno de estos personajes es Mona Simpson, la madre de Homer. Como ella misma explica en el episodio Mother Simpson (Madre Simpson), durante los años 60, cuando Homer era un niño, ingresó en el movimiento hippie participando en el activismo anticapitalista, anticonsumista y antinuclear y en favor del pacifismo. Durante una operación de sabotaje de unos experimentos biológicos se vió obligada a escapar de la ley dejando al pequeño Homer a cargo de su esposo, Abraham Simpson. Luego de escuchar el relato, Homer se pregunta por qué nunca le había escrito ni se había puesto en contacto con él durante todo ese tiempo. Lo cierto que los sentimientos de Homer hacia su madre ausente son ambivalentes, encontrados y contradictorios.

Tambien Krusty el payaso tiene su historia como padre ausente. Sophie Krustofski es su hija extramatrimonial: Apareció por primera vez en el episodio Insane Clown Poppy (Papa payaso loco) como una niña de unos 10 años. Su madre, Mia, fue un soldado en la Guerra del Golfo donde conoció y tuvo una aventura extramatrimonial con quien sería su padre, Krusty. Sophie no conoció nunca a su padre aunque pudo reencontrarse con él tras realizar una búsqueda en Internet con los términos “payaso patético” que su madre usaba para referirse a Krusty. Como no le resulta nada fácil el reencuentro con su hija, el payaso le pide ayuda a Homer para que le ayude y apoye a llevar su paternidad, convirtiéndose en su mentor.

Según me explica mi hijo pequeño Isaac -que con sus 9 años ya es un fanático de la saga #StarWars y un verdadero experto en la materia- la historia poco más o menos vendría a ser así:  En una galaxia muy, muy, muy lejana, Padmé Amidala tras acabar su mandato como reina del planeta Naboo, es designada senadora ante la República galáctica en su capital, Coruscant. Allí conoce a un apuesto y joven caballero jedi (aún en período de formación padawan) llamado Anakin Skywalker. Tras declararse ambos su amor, aun sabiendo que están quebrantando las estrictas normas jedi,Padmé y Anakin deciden casarse en secreto en el planeta Geonosis, con C3PO y R2-D2 como únicos testigos. Durante las Guerras Clon, Padmé le revela a Anakin que está embarazada.

     Poco a poco, Anakin Skywalker es seducido por el perverso Emperador Palpatine, sucumbiendo finalmente al “lado oscuro”, al mal. Su viejo maestro jedi Obi Wan Kenobi trata de convencerle y sacarle de su error en el volcánico planeta Mustafar hacia donde viaja junto con Padmé. Allí, Anakin, iracundo y enloquecido, intenta asesinar a su esposa encinta y en una encarnizada lucha a espada láser con Obi Wan, queda malherido, mutilado y casi carbonizado tras caer a la ardiente lava. Sin embargo, auxiliado por el Emperador Palpatine, Anakin sobrevive aunque debe serle instalado un casco protector oscuro y una unidad de respiración artificial; así nace Darth Vader.

      Padmé, tras dar a luz a los mellizos Luke y Leia, muere de tristeza tras haber presenciado el fin de Anakin y su paso al lado oscuro. Con este panorama familiar, un Consejo formado por Yoda, Bail Organa y Obi Wan Kenobi, y para garantizar en el futuro un líder de la resistencia al Imperio, decide que Leia quede al cuidado de Bail Organa y su esposa Breha en el planeta Alderaan y que Luke quede bajo la custodia de Owen Lars y su esposa Beru en el planeta Tatooine.

    Después de escuchar el apasionado relato de mi hijo me doy cuenta de que estos dos niños, hermanos mellizos, desamparados por un padre ausente y entregado al mal y huérfanos de madre, han sido separados para ser cuidados en diferentes familias.

   Atando cabos, pronto me doy cuenta de que, de manera análoga, en el Código Civil, y cuando de la guarda y custodia de los hijos menores tras la separación de los progenitores se trata, el Art. 92.5 contiene un criterio a tener en cuenta por el Juez en su atribución “...procurando no separar a los hermanos”. Aunque, por una deficiente técnica legislativa, la previsión está inserta en la regulación de la custodia compartida, debe entenderse que se aplica a cualquier régimen de guarda.

    La propia literalidad del precepto nos indica que el criterio no es taxativo, determinante ni imperativo (“procurando”) sino solo orientativo. Aun así, compruebo que en el pasado, este criterio se llegó a aplicar con excesivo automatismo por los Tribunales.

     Este enfoque que impone la taxatividad y automatismo del criterio es un error: debe siempre considerarse individualmente a cada hijo y buscar cual es el interés de cada uno. En este sentido, la más moderna Jurisprudencia demuestra que es posible y no es inhabitual separar a los hermanos quedando al cuidado de distintos progenitores. Las causas o razones son variadas debiendo en todo caso, ser siempre puestas de manifiesto y motivadas en la Sentencia. Sin ánimo de exhaustividad se pueden señalar las siguientes:

• Cuando uno de los hijos rechaza de plano la figura del progenitor custodio: SAP Segovia, Sec. 1.ª, 5-6-2012 (La conveniencia de no separar a los hermanos no impide atender a la preferencia del hijo de 13 años de vivir con su padre, por su edad y su rechazo de la figura materna, bajo cuya custodia queda la hija próxima a cumplir la mayoría de edad) y SAP Madrid, Sec. 22.ª, 24-11-2006 (La angustia del menor desde que vive con la madre y su hermana, hace que la opción paterna responda a sus necesidades afectivas, pese a separarle de aquélla).

• Cuando uno de los hijos rechaza la figura del nuevo compañero/compañera del progenitor custodio: SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 22-10-2004 (La recomendación de no separar a los hermanos cede por la desaprobación del hijo de 14 años al compañero de la madre)

• Cuando las relaciones entre hijo y progenitor custodio son difíciles o tensas: SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 7-1-2009 (A pesar de la conveniencia de no separar a los hermanos, procede el cambio de guarda de la hija mayor a favor del padre, atendiendo a su edad y la difícil relación que ésta mantiene con la madre, acordando ambas libremente el régimen de visitas )

• Cuando sin llegar al rechazo, el menor muestra preferencia por el otro progenitor: SAP Pontevedra, Sec. 1.ª, 19-11-2009 (La conveniencia de no separar a los hermanos no se erige en obstáculo para que el marido pueda ostentar la guarda del que tiene 15 años, que además prefiere vivir con él)En estos casos debe valorarse la madurez y seriedad de dicho deseo y preferencia

• Cuando el hijo tiene escasa relación con sus hermanos bien por grandes diferencias de edad o diferente trayectoria vital: SAP Castellón, Sec. 2.ª, 14-3-2006 (Prima la atribución a la madre de la custodia de la hija aunque suponga separarla de sus hermanos, cuya diferencia de edad y trabajo hace que no tengan relación).

¿!Y no podría ser otro motivo el tratar de garantizar de este modo que en el futuro existan más posibilidades de que sobreviva un líder de la resistencia al Imperio del Mal!? ;-D

En el episodio de la temporada 16 de Los Simpson titulado “Aventura en China” (“Goo Goo Gai Pan”), Selma Bouvier, una de las hermanas solteras de Marge Simpson, descubre la realidad de haber alcanzado la menopausia (con sus clásicos síntomas : sofocos, etc…) sin haber sido madre. Decide que es el momento de adoptar un hijo, y termina haciéndolo en un viaje a China: así aparece la pequeña Ling en escena.

    Aunque en un principio intenta la adopción en el orfanato de Springfield, finalmente no lo consigue; su sobrina Lisa le sugiere que lo intente a través de China.

    Como quiera que las autoridades de la embajada china solamente autorizan la adopción internacional de sus bebés para entregarlos a parejas casadas, a Selma no se le ocurre mejor argucia que fingir estar casado con su “querido” cuñado Homer Simpson para así hacer creer que Ling formaría parte de una familia “tradicional” y no lo que en realidad es: una madre soltera. En un primer momento lo logra: la agente de adopción de China, Madam Wu, se “traga el anzuelo” y le entrega a la bebé.

     El deseo de Selma de ser madre es muy grande y utiliza todas las artimañas, argucias o triquiñuelas que permitan “saltarse”, “rodear” o evitar las normas impuestas por un Estado que le impiden satisfacer este deseo, muy legitimo y genuinamente humano, por otra parte.

      En esa controversia (razón de Estado-razón de las personas) creo que siempre saldrá perdiendo aquella.

    ¿Puede impedir una ley que penaliza el aborto que se produzcan abortos? Decididamente, no. Si esa mujer no puede abortar en su país pero quiere abortar, abortará, bien clandestinamente bien en otro país.

      ¿Puede una norma que prohíbe la maternidad subrogada impedir que se produzcan nacimientos de niños como consecuencia del alquiler de un vientre? La norma de un país podrá prohibirlo, declararlo contrato ilegal y negar a este contrato efectos jurídicos pero si el niño nace en otro (en el Estado de California en USA o en la India, pongamos por caso) donde no se prohíbe sino que se permite, acabará imponiéndose la realidad de la existencia de ese ser humano y debería existir una vía legal para otorgar eficacia jurídica en aquel país a esa realidad social.

      La realidad social se acabará imponiendo a la norma porque en Derecho de Familia, la norma siempre debe ir detrás de aquella y no al revés. Cuestión bien distinta, a mi modo de ver, es que internacional y nacionalmente se deba garantizar el cumplimiento de unas condiciones mínimas de dignidad, seguridad jurídica y personal a estas mujeres (las que abortan, las que alquilan su vientre…) es decir, que lo que cabe es regular adecuadamente esas realidades sociales pero nunca desconocerlas o negarlas.

      Como dijo nuestro ilustre civilista José Luis LACRUZ: «El Derecho, frente al hecho familia (en su más amplio sentido) es un posterius: el legislador no la crea, limitándose a tenerla en cuenta al disciplinar las otras facetas de la vida humana, al regular sus diversos aspectos [...].

    En definitiva, en Derecho de Familia ¿puede una ley poner “puertas al campo” de la realidad social?.

P.D.- Dévouè à Mlle. Sylvie

El helicóptero se posó suavemente sobre la verde alfombra que constituía el césped del estadio olímpico ahora vacío. Los hombres de Pazos y los de Souza caminaron separadamente y en fila india hacia una pérgola de lona situada en el centro. Bajo su techo había dispuesta, al efecto, una gran mesa sobre la que lucía un mantel rojo burdeos. Alrededor de ésta, tanto unos como otros se sentaron frente a frente, en banco corrido.

En uno de los extremos de la mesa, Fátima do Espírito Santo -lugarteniente de Souza, teñida su corta cabellera de rubio platino-, trató de prender un cigarro puro con su encendedor, sin éxito. En el otro, Pazos -enjuto, bigotudo, sucio y desaliñado- miró la palma de su mano izquierda donde a duras penas pudo vislumbrar los borrosos trazos de unas notas escritas con bolígrafo azul. Habló primero :

       - Enhorabuena, la felicito señora...o señorita. No veo aquí a todos su hombres pero felicítelos de mi parte. Son realmente profesionales- dijo con un fuerte acento gallego.

      - Señorita, gracias - respondió Fátima-. Es muy amable pero creo que se equivoca. A mi tambien me hubiera gustado ver aquí a todos sus hombres, especialmente a alguno. Felicítelos de mi parte.

       - Bueno, no vamos a jugar a jeroglíficos. Un suponer. Pero primero vamos a aclarar un par de “concetos”, señorita

      - Nuestros jefes se empeñan en que nos llevemos bien así que.. yo haré un esfuerzo siempre que nos diga dónde está nuestro dinero.

     - En tanto en cuanto nos dé algo que es nuestro discutiremos ese “conceto” con el fin de discutirlo.

     - Entiendo. Se puede decir más alto pero no más claro. -respondió Fátima sonriendo irónicamente-. De fondo se oyeron la risitas de sus hombres.

      - Mira nena, aquí hay una cuestión, el “conceto” es el “conceto”. Esa es la cuestión....¿Pero?, y el “conceto” ¿eh?, ¿eh?. Aaamiga. A los hechos me repito.....-dijo muy seriamente Pazos-.

(…)

Así comienza una de las escenas más conocidas, desternillantes y delirantes del cine español. En la película Airbag (Juanma Bajo Ulloa, 1996) los actores Manuel Manquiña y Maria de Medeiros

protagonizan este celebérrimo encuentro donde el personaje de Pazos se empeña en sacar a relucir el “conceto”(“el concepto”).

La custodia compartida: El concepto

    Aquí hay otra cuestión: El “conceto”, el concepto de custodia compartida? ¿Existe algún concepto legal de custodia compartida? ¿A que idea responde esta denominación, este nomen iuris?

     Si se busca un concepto de custodia compartida en el Código Civil, no se encontrará. Tampoco se encontrará en las legislaciones de las Comunidades Autónomas que han regulado esta cuestión. Y tampoco en el Anteproyecto de ley para la reforma del Código Civil en esta materia.

     Nos queda, por tanto, a los juristas la tarea de tratar de desentrañar qué idea subyace bajo esta denominación: El fundamento teórico de la institución parece residir en la idea de que la separación o el divorcio ponen fin a la convivencia entre los progenitores pero no a los vínculos paterno-filiales; ello supone que los derechos y las responsabilidades de cada uno de los progenitores con respecto a sus hijos comunes, una vez sobrevenida la crisis convivencial entre ellos, deben ser iguales a los derechos y responsabilidades que tenían con anterioridad.

Según la Doctrina, la custodia compartida sería aquel modelo de guarda y custodia en la que ambos progenitores se encargan de forma periódica o rotatoria del cuidado, atención y educación de los hijos menores. En otro sentido, se señala que consiste en la alternancia de los progenitores en la posición de “guardador” y “visitador” (propios de la guarda exclusiva) que, en abstracto, les coloca en pie de igualdad y que garantiza el derecho del menor a ser educado y criado por sus dos progenitores a pesar de la ruptura de la pareja.

        A nuestro modo de ver, la custodia compartida podría definirse como una forma de atribución del ejercicio de la función de convivencia, crianza y cuidado directo de los menores en favor de ambos progenitores tras la ruptura de éstos, por periodos de alternancia equitativos, más que igualitarios, y para cuya adecuada comprensión debe prevalecer la idea de corresponsabilidad parental debiendo ponderarse tanto el elemento cuantitativo (cuánto tiempo, frecuencia y regularidad del cuidado del menor) como el cualitativo (qué tiempos, cómo, con qué contenido) referido en la implicación real y efectiva del progenitor en la crianza del menor. En síntesis, lo característico de la custodia compartida, más que la igualdad de tiempos de cuidado -que también- reside en la real, efectiva y equitativa implicación de ambos progenitores en el cuidado del hijo menos tras su ruptura personal.

      Así que quizás aquí ya hayamos resuelto la cuestión del “conceto”, el concepto de custodia compartida. ¿O no?...A los hechos me repito

     P.D.- Ah, si quieres ver la escena completa de “Airbag” (final incierto incluido) aquí dejo el enlace http://www.youtube.com/watch?v=rVh2wnE-xoM.

     En 1966, The Beatles publicaron su disco Rubber Soul, unvinilo que vendría a marcar el nuevo sonido de los cuatro de Liverpool: más amplio, envolvente y profundo que sus anteriores trabajos. Desde USA, Brian Wilson, integrante y“cerebro gris” de The Beach Boys, y eterno admirador de los fab four, no quiso quedarse atrás y aceptó el reto de igualar o mejorar aquel trabajo. Wilson quedó impresionado con el Rubber Soul diciendo al respecto: "Realmente no estaba preparado para algo así. Parecía como si todo el contenido del álbum formara un conjunto. Rubber Soul era una colección de canciones [...] que de alguna manera se fueron conjuntando como en ningún álbum antes hecho, y quedé muy impresionado. Le dije a la banda: Eso es todo, realmente me siento desafiado a hacer un álbum mejor.".

      Así nació la obra maestra de The Beach Boys, Pet Sounds, que se caracterizará -también- por ser diferente a los anteriores trabajos de la banda: en lugar del habitual rock and roll surf que los caracterizaba, en el disco predomina el pop barroco y orquestado, con un contenido lírico más sofisticado, reflexivo y sentimental. A la maestría de ambas obras probablemente no es ajeno el hecho de que tanto The Beatles como el propio Brian Wilson comenzaron en aquella época a experimentar con el LSD y otras drogas psicodélicas.

         El tema estrella y más conocido de Pet Sounds quizás sea “Wouldn't it be nice” pero el instrumental que da título al disco, “Pet Sounds” (sonidos de mascotas) -quizás uno de los 10 mejores instrumentales de la historia de la música pop- es una buena muestra de la psicodelia y barroquismo de la obra ideada por Brian Wilson. Si lo escuchas con detenimiento probablemente puedas captar los sonidos de cascabeles, de maullidos gatunos (aguda guitarra eléctrica), de ladridos perrunos (grave sección de vientos)...¡o quizás solo creyó oirlos Brian Wilson!